一、基本案情

　　刘某在某菜市场寻找作案目标，意欲盗窃他人财物。刘某发现正在买菜的孙某口袋里装有现金，但刘某觉得以自己的“技术水平”不能得手。这时，刘某看到了李某（据二人供述，李某经常在该菜市场行窃），刘某便向李某指了指孙某，并告诉孙某有钱。李某走到孙某旁边，用镊子将孙某口袋内现金320元盗走，盗窃过程中，刘某一直在不远处观望。

　　二、分歧意见：

　　本案中对于李某构成盗窃罪没有异议，而对于刘某是否构成盗窃罪的共犯，则存在两种意见。

　　第一种意见认为，刘某构成盗窃罪。理由是：刘某为李某提供犯罪线索，指认作案对象，并且在李某作案过程中，一直在附近观望，实际上是一种放风的作用，两人在作案之前虽然没有商量，但作案过程中，积极配合，属于临时起意的犯罪故意，故刘某应构成盗窃罪的共犯。

　　第二种意见认为，刘某的行为不构成犯罪。共同犯罪既包括共同的犯罪故意，又包括共同的犯罪行为，本案中，刘某虽然为李某指认了犯罪对象，并在李某作案过程中一直在旁观望，但刘某是否是在放风、是否有共同的犯罪故意，作为一种主观心态，则不好衡量，我们不能仅凭刘某在现场观望就认定为实施了盗窃的帮助行为，而对其进行主观定罪。

　　三、 评析

　　笔者同意第二种意见。

　　依照我国刑法的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，它包括两个方面，一是共同的犯罪故意，二是共同的犯罪行为。

　　共同犯罪的故意包含两层意思，一层意思是各个共同犯罪嫌疑人对该罪都有故意，第二层意思是共同犯罪人之间存在着意思联络，意识到了在协同共同行为。在共同犯罪的场合，必须具备两层意思，才认为具有共同犯罪的故意。而在本案中，刘某之所以告诉李某孙某有钱，是因为他认为自己“技术水平”有限，不能得手，而把作案机会让给了李某，虽然二人没有共谋，均有盗窃孙某的故意，但李某在极短时间内完成扒窃行为，李某在作案工程中与刘某协同共同行为的认识因素和意志因素无从体现。

　　共同的犯罪行为在刑法的理解上是广义的，既包括实行行为，也包括组织、教唆、帮助、共谋行为，本案中李某盗窃时，虽然刘某一直在旁边，但是不能据此认为刘某是一种放风的帮助行为，首先对李某而言，其扒窃行为瞬间就能完成，不需要他人配合或放风。而对于刘某的指认行为，能否认定为帮助行为，目前，我国刑法上没有对此没有作出明确规定，在理论上也存在争议，有观点认为，对帮助他人实行犯罪者如果不加处罚，会放纵犯罪，因为帮助行为促进了法益侵害。因此，帮助行为与正犯的行为结果之间只要有因果关系，也就是说帮助行为给正犯以心理的影响或物理的影响，从而使实行行为更为容易，就可以认定为帮助犯，应予处罚。也有观点认为帮助犯应区分为有形帮助与无形的帮助，前者如提供犯罪工具，后者如指认犯罪对象，对无形帮助犯不成立共同犯罪。

　　笔者认为，不管基于何种观点，在本案中，根据我国共同犯罪的规定，都不能认定李某与刘某之间有共同的行为，故刘某不构成李某盗窃罪的共犯。