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谢某的行为应如何定性
时间:2015-12-10  作者:  新闻来源:  【字号: | |

  一、基本案情

  谢某在网吧上网期间,向坐在其旁边上网的赵某借用手机(王赵二人素不相识)。借得手机后,谢某以网吧信号不好,听不清对方讲话为由,边打电话边往门口走去,两分钟后,赵某听不到谢某声音,扭头查看已不见谢某,待其追出网吧,谢某已不见踪迹。后谢某将赵某的手机变卖,赃款挥霍。经价格评估,赵某的手机价值4300元。

  二、分歧意见

  关于谢某的行为应如何定性,存在两种分歧意见:

  第一种意见认为谢某的行为构成诈骗罪。理由是谢某为达到非法占有他人财物的目的,以借用他人手机打电话为由,隐瞒事实真相,使赵某产生“只是借用一下”的错误认识,而后自愿将手机交给谢某,谢某却将手机变卖。谢某的主客观方面满足诈骗罪的构成要件,因此谢某的行为应以诈骗罪定性。

  第二种意见认为谢某的行为构成盗窃罪。理由是被害人虽然基于错误认识,自愿将手机交与谢某手上,但是这种交与仅限于手机的使用权,并非所有权。犯罪嫌疑人最终是在被害人不备的情况下,采用秘密手段将手机窃走。故谢某的行为应构成盗窃罪。

  三、笔者意见

  笔者认为谢某的行为应构成盗窃罪,理由如下:

  1、诈骗罪是行为人以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪构成要件中,被害人在错误认识下,处分的是财物的所有权而非使用权。诈骗罪在客观方面的表现为行为人采用虚构事实或者隐瞒事实真相的行为手段,导致被害人产生错误认识,进而使得被害人基于自由意志,自愿将其财物所有权进行处分,将财物交与犯罪嫌疑人所有的行为。本案中,被害人赵某将手机交与谢某时,并非是一种主动奉上的处分所有权的行为,虽然也是基于错误认识,自愿将手机交与谢某手上,但是这种交与仅限于手机的使用权,并非所有权。最终,谢某将赵某手机拿走,是在违背赵某意志的情况下,使赵某被迫丧失了对其手机的所有。

  2、诈骗罪中,被害人处分的是财物的所有权,所以被害人将财物自愿交与犯罪嫌疑人后,主观上表现为放弃了对财物的所有,客观上表现为犯罪嫌疑人对财物的实际控制和拥有。本案中,赵某将手机临时借给谢某使用,其主观上只是形成了手机给谢某暂时使用的意思表示。客观上赵某将手机借给谢某后,赵某并非对手机不管不问,而是对手机一直处于关注状态,“一直在注意听谢某打电话的情况”,即赵某将手机交给谢某后,该手机仍是在赵某的有效控制范围内。谢某也正为了摆脱赵某的这种注意才“以网吧信号不太好听不清对方说话为由,边打电话边往门口走去”。因此,谢某拿到手机后,并没有达到诈骗罪中财物到手后即实现对财物的控制和拥有的状态。

  3、盗窃罪是以非法占有为目的,采用秘密手段,趁人不备,盗得他人财物的行为。谢某最终非法占有手机,是因其秘密窃取行为,而非诈骗行为。本案中,谢某虽然采用欺骗手段,但是赵某将手机交给谢某时,赵某并没有处分自己手机的意思和行为,谢某拿到手机后亦未实现对财物的控制和拥有。谢某最终将手机拿走,是趁着暂时持有手机的便利条件,采用秘密手段,引开赵某注意后,趁赵某不备将手机窃走。其先前的诈骗行为只是为后面的秘密窃取创造机会和条件。谢某的主客观方面完全满足盗窃罪的构成要件。

  综上所述,谢某的行为应定性为盗窃罪。

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