【简要案情】：

　　被告人马某是具有医生执业证书的乡村医生，自2002年以来，马某在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在鲁山县城关镇开办“康复诊所”从事医疗活动。2011年5月10日、2012年5月17日，鲁山县卫生局因马某未取得《医疗机构执业许可证》从事诊疗活动对其进行了两次行政处罚。2013年4月24日，被告人马某被鲁山县卫生局再次查处后仍继续非法行医。2013年8月30日至2014年8月31日，鲁山县城关镇居民王某因上呼吸道感染到“康复诊所”就医，被告人马某对其诊断并输液治疗后，2013年9月1日凌晨4时许，王某在家中死亡。经鉴定，王某符合因患上呼吸道感染、局部陈旧性胸膜炎等在静脉输液治疗后因药物不良反应引起心源性猝死（致死性心律失常）的征象。

　　【分歧意见】

　　本案中，对于马某的行为如何定性，有以下三种不同意见：

　　第一种意见认为，认为马某既然取得医师资质，就可以给人治病，其未经审批开设诊所，属于行政违法行为，但不能否定马某有为他人治病的资格。马某在诊疗活动中，导致就诊人死亡，应定医疗事故罪。

　　第二种意见认为，马某具备行医资质，其上述行医行为在主、客观方面均不具备非法行医罪的构成要件。马某为王某进行诊疗时应该意识到自己的行为可能造成他人死亡的后果而轻信能够避免，结果造成了他人死亡的后果，其行为构成过失致人死亡罪。

　　第三种意见认为，马某虽然取得医师资格，但在未经核准取得医疗机构执业许可证的情况下开设个人诊所进行非法行医，导致死亡结果的发生，应该定非法行医罪；

　　【评析】笔者同意第三种意见，理由如下：

　　第一、根据我国刑法规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。认定本罪的关键是对“未取得医生执业资格”的理解。有观点认为，“未取得医生执业资格”仅指未取得执业医师资格；也有观点认为，“未取得医生执业资格”既包括未取得执业医师资格，也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书。笔者同意后一种意见。首先，非法行医罪侵犯的客体是国家对医疗工作的管理秩序和就诊人的生命、健康权利。相应的，如果要开展医疗活动，在具备相关的医疗卫生知识之外，还要经过国家批准，具备开展诊疗活动所必须的机构、场所和资质。因此，从非法行医罪的客体上看，“未取得医生执业资格”既包括未取得执业医师资格，也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书。其次，《执业医师法》第八、第十二条规定，国家实行医师资格考试制度。考试合格者才能取得医师或者助理医师资格。该法第十三、十四条规定，国家实行医师执业注册制度。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。凡具有执业医师资格的人，除法律规定的特殊情形外，只要向所在地县级以上人民政府卫生行政部门提出注册申请，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册并发给由国务院卫生行政部门同意印制的医师执业证书。医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。从以上规定可以看出，“医生执业资格”应该是“医师资格”和“执业资格”的统一，即同时具有医师资格和取得执业证书，才属于取得了“医生执业资格”。本案中，被告人马某虽然取得乡村医师资格，但是他并没有取得医疗机构执业许可证，所以马某应构成非法行医罪。

　　第二、马某的行为不应认定为医疗事故罪。医疗责任事故罪是指取得医生执业资格的医务人员，在具有执业资格的医疗机构中从事医疗活动，由于严重不负责任，过失造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。非法行医罪与医疗事故罪都表现为违反相应的行政法规，并且都有可能造成病人死亡或严重损害其健康，但两罪有着本质的区别。(1)两罪的主体不同。非法行医罪的主体为未取得医生执业资格的人，而医疗事故罪的主体却必须是国家主管部门批准从事医生职业的医务工作人员。医疗事故罪中 “医务人员”的范围包含以下三类：第一类是依法取得职业医师、职业助理医师或者职业护士资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。这类人员主要包括医疗防疫人员、药剂人员、护理人员以及从事放射、检验、病理、口腔、营养等工作的专业技术人员。第二类是虽未取得职业医师或职业助理医师资格，但依照法律从事诊疗护理事务的其他医务人员。这类人员主要包括经主管部门批准开业并拥有合法执照的个体医务人员、乡村医生以及医科院校的实习生。第三类是在医疗机构中从事医疗管理、后勤服务的工作人员，比如医院的救护车司机。这类人员虽不直接从事医务活动，但其在配合第一、二类人员实施诊疗护理的过程中，也负有保障公民生命健康权益的法定职责，基于医疗行为的群体性特征，也视为医务人员。从以上“医务人员”的范围来看，均是指在医疗机构中从事相关医务行为的人员。而本案中马某虽然具备医师资格，但未经批准擅自开展个人诊所，其从事的诊疗行为并非发生在合法成立的医疗机构中。因此，马某的行为符合非法行医罪的主体构成要件。(2)两罪在主观方面的表现不同。对于造成病人死亡或严重损害其健康的后果来说，非法行医和医疗事故罪在主观上均表现为过失。但是非法行医罪中行为人对于其非法行医这一客观行为表现为一种故意犯罪，而医疗事故行为人的主观方面则是完全表现为过失。本案中，马某对于自己未取得医疗机构执业许可证的情况心知肚明，特别是在因为未取得《医疗机构执业许可证》从事诊疗活动已经被卫生行政部门进行过两次行政处罚的情况下，仍继续非法行医，对于其非法行医的行为属直接故意，因此从主观上看，马某的行为应认定为非法行医罪。(3)两罪在犯罪客观方面表现不同，非法行医犯罪属于情节犯，根据法律规定，情节严重是构成本罪的条件，但不一定造成就诊人的身体伤害或者死亡。而医疗事故罪则属于实害犯，造成就诊病人死亡或者严重损害就诊人身体健康是构成医疗事故犯罪的必备要件。本案中，马某在受过两次行政处罚的情况下仍非法行医已经构成非法行医罪。对于其造成就诊人死亡的后果，属于量刑幅度考虑的范畴。

　　第三、本案中马某的行为不应认定过失致人死亡罪。过失致人死亡罪是指由于行为人的过失而致人死亡的行为；而非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为，该罪仅在发生死亡的情况下与前罪有着一定的竞合，且是在非法医疗过程中造成的，这就似乎从形式上既符合了过失致人死亡罪又符合了致就诊人死亡的非法行医罪。本案中，马某的行为过失造成了王某的死亡，在两罪的竞合空间之内，根据我国刑法关于法条竞合的适用原则，特殊法优于普通法，应认定作为特殊法条的非法行医罪，而不是作为普通法条的过失致人死亡罪。

　　第四、从非法行医罪的立法背景来看，马某的行为应认定为非法行医罪。医疗活动是一项及其复杂的活动，需要有符合国家规定的诊疗场所及其相关设备。根据《执业医师法》的相关规定，医师个体行医比在医疗机构中行医条件要严格得多，不仅要求医师本人具备相应的医疗专业知识，而且还要求具备一定的硬件设施，比如医疗设备等，同时还需要医生之间、科室之间的密切配合。医疗机构有相对来说比较完善的人力、物力资源，必要时还可由多名医生合作，共同保障患者的安全；而个体行医往往设施不完善，人员单薄，对患者的安全没有保障，能在医疗机构中开展的诊疗科目，个体不一定能开展。要从事个体行医，必须符合更加严格的条件，而在未经许可开办诊所从事医疗活动，务风险巨大，容易危及患者的生命。如果不符合条件而擅自个体行医的，属非法行医行为，情节严重的构成非法行医罪。根据《中华人民共和国医疗机构管理条例》规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。本案中，马某未经许可开办诊所，造成就诊人死亡，应当认定为非法行医罪。

　　第五、从司法解释的相关规定看，马某的行为应认定为非法行医罪。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定，具有下列情形之一的，应认定为《刑法》第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：二、个人未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的。第二条规定，具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。从上述规定来看，该司法解释是对非法行医罪整个罪状进行的解释，也就是说只要行为的行为具备上述司法解释的规定的条件，就构成非法行医罪。本案中，马某未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构，符合司法解释中“未取得医生执业资格的人非法行医”的规定，其因为未取得《医疗机构执业许可证》从事诊疗活动被鲁山县卫生局两次行政处罚后继续非法行医，又符合该司法解释规定的“情节严重”的情形，因此马某的行为构成非法行医罪。